Favoritismi e raccomandazioni nei concorsi pubblici sono reato? Quando si integra e come funziona il nuovo reato di abuso d’ufficio?
Onori e oneri. Chi riveste una posizione di spicco deve accollarsi anche gli svantaggi che derivano da questa condizione. È noto che ogni pubblico ufficiale svolge un ruolo di importanza all’interno della società: basti pensare al sindaco, al notaio, al medico, al magistrato o al poliziotto. Tutti esercitano, nel loro piccolo, una porzione dell’autorità statale, cioè delle funzioni tipiche dello Stato. A fronte di tale privilegio, però, corrispondono degli obblighi ben precisi, primo fra tutti quello di non utilizzare in maniera distorta il proprio potere, magari per ottenere vantaggi per sé o per favorire altri.
Quando c’è abuso d’ufficio? L’abuso d’ufficio è il reato più comune nell’ambito di quelli che possono essere commessi da pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio. La notorietà acquisita da questo crimine è dovuta alla facilità con cui, fino a qualche anno fa, era possibile commetterlo: era sufficiente che il soggetto traesse un vantaggio indebito per mezzo della propria carica perché scattasse il reato. Nel 2020, una legge è intervenuta a modificare il reato, cosicché oggi macchiarsi del delitto di abuso d’ufficio è molto più difficile.
Basti solo pensare che, secondo una recente sentenza della Corte di Cassazione, i favoritismi nei concorsi pubblici non rientrano più nell’abuso d’ufficio, in quanto non esiste una specifica norma di legge che vieti le raccomandazioni. Insomma: la classica “spintarella” sembra essere diventata lecita a tutti gli effetti. Prosegui nella lettura se vuoi sapere quando c’è abuso d’ufficio.
Indice:
1 Abuso d’ufficio: cos’è?
2 Abuso d’ufficio: cosa dice la legge?
3 Abuso d’ufficio: quando è reato?
4 Quando non c’è abuso d’ufficio?
Abuso d’ufficio: cos’è?
L’abuso d’ufficio è un reato che può essere commesso solamente dai pubblici ufficiali e dagli incaricati di un servizio pubblico.
Il pubblico ufficiale è colui che esercita una funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Rientrano in questa categoria i parlamentari, i consiglieri regionali, i giudici e, in generale, chi dipende da una Pubblica Amministrazione ed esercita funzioni fondamentali per essa: i cancellieri nei tribunali, gli insegnanti nelle scuole, i medici negli ospedali, gli appartenenti alle forze dell’ordine, ecc.
L’incaricato di un pubblico servizio svolge, al contrario, funzioni pubbliche residuali, ma non mansioni manuali: ad esempio, l’infermiere è, di norma, un incaricato di un pubblico servizio. Sono incaricati di pubblico servizio anche coloro che sono investiti di una concessione pubblica: si pensi al settore della concessione radiotelevisiva.
Proprio perché riservato solamente a queste categorie di soggetti, si dice che l’abuso d’ufficio è un reato proprio, cioè un crimine che può essere integrato solamente da particolari persone.
Abuso d’ufficio: cosa dice la legge?
Secondo il Codice penale [1], è punito con la reclusione da uno a quattro anni il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, ovvero arreca ad altri un danno ingiusto.
Perché possa integrarsi il reato di abuso d’ufficio, però, occorre che la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio sia adottata:
in violazione di specifiche regole espressamente previste dalla legge, dalle quali non residuino margini di discrezionalità;
omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti.
Abuso d’ufficio: quando è reato?
A seguito della riforma avvenuta nel 2020, il reato di abuso d’ufficio non si integra più solamente perché il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ha ottenuto un indebito vantaggio o ha arrecato un danno ingiusto, occorrendo invece che la condotta sia vietata da una precisa norma di legge.
In altre parole, affinché scatti l’abuso d’ufficio serve che l’azione del soggetto sia espressamente vietata da qualche norma, civile, penale o amministrativa che sia. Facciamo qualche esempio.
Commette il reato di abuso d’ufficio il magistrato che, nonostante il divieto esplicito della legge, ordini alla polizia giudiziaria di procedere all’intercettazione telefonica o all’acquisizione dei tabulati [2].
Commette abuso d’ufficio il sindaco che concede un permesso di costruire pur non sussistendo i presupposti normativi e, quindi, violando la legge.
Ancora, si macchia di abuso d’ufficio il professore universitario che pilota il concorso per far vincere la cattedra al figlio, in quanto vi è violazione della norma che impone la trasparenza e l’imparzialità nelle procedure di assunzione del personale nelle amministrazioni pubbliche [3].
Commette abuso d’ufficio il vigile che toglie la multa all’amico [4].
In pratica, perché scatti il reato di abuso d’ufficio occorre che il danno arrecato o il vantaggio ingiusto derivi dalla violazione di una specifica norma di legge, alle quali è possibile attenersi senza alcun potere discrezionale.
Quando non c’è abuso d’ufficio?
Da quanto detto nel paragrafo precedente si evincono anche tutte le ipotesi in cui non c’è il reato di abuso d’ufficio.
Secondo una recente sentenza della Suprema Corte [5], non costituiscono reato di abuso d’ufficio i favoritismi nei concorsi pubblici. Ciò perché il divieto di raccomandazioni non è sancito a chiare lettere in nessuna norma, non potendo far discendere una tale proibizione nemmeno dall’obbligo di imparzialità della Pubblica Amministrazione stabilito nella Costituzione [6].
Poiché il nuovo reato di abuso d’ufficio punisce solo le violazioni di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge che non offrono margini di discrezionalità al funzionario, resta fuori dalla perseguibilità la valutazione del candidato da parte della commissione.
Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, il secondo classificato nella graduatoria della selezione pubblica sporgeva denuncia perché la commissione aveva clamorosamente sopravvalutato i titoli portati dal candidato risultato poi vincitore.
Secondo la Corte di Cassazione, a meno che la regola tecnica non sia trasfusa in una norma di comportamento specifica e rigida, il giudizio della commissione non è sindacabile dal punto di vista penale essendovi una discrezionalità tecnica lasciata ai funzionari pubblici che li mette al riparo da possibili incriminazioni per abuso d’ufficio.
Non c’è abuso d’ufficio nemmeno quando il funzionario pubblico viola una norma regolamentare: il Codice penale, infatti, dice che l’abuso d’ufficio scatta solo se ad essere violata è una norma di legge o di pari rango (decreto legislativo o decreto legge).
Dunque, il funzionario pubblico che viola una norma del regolamento comunale, pur traendone un indebito vantaggio, non può essere imputato per abuso d’ufficio.
Non c’è abuso d’ufficio ogni volta che la legge conferisce al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio un margine di discrezionalità entro cui operare.
Si pensi, ad esempio, al sindaco che è libero di scegliere chi assumere a tempo determinato per un incarico temporaneo, magari dettato da un’emergenza sanitaria. In un caso del genere, se la legge conferisce al pubblico ufficiale la libertà di scegliere senza vincoli, allora non si commetterà abuso d’ufficio.
Infine, non sussiste il reato di abuso d’ufficio tutte le volte in cui la violazione di legge sia stata commessa inconsapevolmente dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio: l’abuso d’ufficio presuppone infatti l’intenzionalità della condotta illecita (il dolo), cioè la consapevolezza di violare una norma o di agire in conflitto d’interessi per ottenere un vantaggio oppure per arrecare un danno.
Note:
[1] Art. 323 cod. pen.
[2] Cass., sent. n. 49538/2016.
[3] Cass., sent. n. 5057/2021.
[4] Cass., sent. n. 13250/2021.
[5] Cass., sent. n. 14214 15 aprile 2021.
[6] Art. 97 Cost.